Fondos de desarrollo para las circunscripciones: ¿son constitucionales?

por Christina Murray, Profesora de Derecho Constitucional y
de Derechos Humanos en la Universidad de Ciudad del Cabo

Desde mediados de los años 80, un mayor número de países en desarrollo ha adoptado programas para promover el desarrollo en circunscripciones individuales (distritos electorales). Comúnmente llamados Fondos de desarrollo para las circunscripciones (CDF, por sus siglas en inglés), estos programas comparten dos características fundamentales: 1) los fondos recaudados por el gobierno nacional se desembolsan a nivel de la circunscripción, y 2) los legisladores individuales nacionales tienen influencia —con frecuencia criterio exclusivo— en cuanto a cómo se gastan estos fondos.

Este informe examina una crítica específica a los CDF: infringen la doctrina de la separación de poderes. También analiza si los CDF se adhieren a otros principios constitucionales importantes esenciales para preservar la democracia y el buen gobierno, específicamente el estado de derecho y la necesidad de que los funcionarios públicos eviten los conflictos de interés. Si bien esta gaceta no toma partido en cuanto a la constitucionalidad del programa de ningún país en particular, sí concluye que los CDF, en general y por su propia naturaleza, fomentan la concentración de poder en manos de políticos individuales y llevan a conflictos de interés inevitables, con lo que socavan aspectos de la separación de poderes y comprometen el buen gobierno.

¿Por qué se dan los CDF y a qué se parecen?

Los fondos asignados a los CDF son casi siempre destinados a proyectos de desarrollo que reflejan las necesidades locales y estos programas, generalmente, representan un intento de resolver un problema real en muchos países en vías de desarrollo: la desigualdad en la distribución de los fondos públicos en las diferentes circunscripciones sobre la base de las afiliaciones políticas. En el caso de las Filipinas, dos miembros de alto rango de la Cámara de Diputados han argumentado que los programas de los CDF son una forma de mejorar las “políticas no oficiales” comunes en los sistemas presidenciales en donde los legisladores más poderosos y con mejores contactos consiguen beneficios especiales para sus circunscripciones, mientras se ignoran las circunscripciones con representantes menos poderosos.[1] Un argumento similar puede verse en sistemas parlamentarios con circunscripciones de un solo miembro, en donde es común que el gobierno maneje los programas para concentrar los beneficios en las circunscripciones votaron por ellos. Podría decirse que los CDF son una mejora respecto a estas prácticas pues aseguran que todas las circunscripciones reciban algo de los fondos, no solamente aquellos favorecidos por los políticos poderosos o por el gobierno. Sin embargo, no desplazan por completo otras prácticas y traen consigo otros problemas serios.

Debe señalarse que el diseño de los CDF individuales difiere significativamente en los distintos países y que no todos amenazan los principios constitucionales de la misma manera.

• ¿Cómo se regulan los fondos de los CDF? Algunos países definen claramente en una política o ley los tipos de proyectos que pueden ser financiados desde el CDF (Kenia), mientras que otros no ponen restricciones en los tipos de proyectos para los que los fondos de los CDF pueden usarse (Sudán y Malasia).
• ¿Quién identifica los proyectos? En algunos países, mientras que se sigan algunos lineamientos básicos, la elección de los proyectos está completamente a cargo de los legisladores individuales (India); en otros, los comités constituidos por los legisladores toman las decisiones (Kenia y Uganda). Hay también algunos sistemas híbridos en los que la composición de los comités de los CDF se realiza por ley pero el/la legislador/a preside el comité de su circunscripción (Tanzania).
• ¿Quién controla la implementación de los proyectos? En muchos países, la implementación de los CDF se controla fuera de cualquier estructura regular del gobierno y, por lo tanto, fuera de sus normas. En otros, las autoridades administrativas locales pueden ser las responsables de la implementación de los proyectos elegidos (India).
• ¿Qué mecanismos de rendición de cuentas se aplican? En la mayoría de los países, el gasto de los CDF suele estar sujeto a los procesos de auditoría nacionales regulares. Los informes de auditoría pueden ser revisados por la asamblea legislativa, y en algunos casos la ley de los CDF requiere que la información acerca de los proyectos y su implementación esté disponible al público. En los países con legislación acerca del acceso a la información generalmente hay mayor transparencia y, por lo tanto, mayor rendición de cuentas del uso del dinero de los CDF.

Los CDF y el gobierno constitucional: la separación de poderes, controles y contrapesos y el estado de derecho

Si bien los países individuales tienen sus propias constituciones que establecen el marco legal dentro del cual el gobierno opera, hay algunos principios y dogmas ampliamente aceptados de lo que puede llamarse un gobierno constitucional. Uno de los principios más importantes es la doctrina de la separación de poderes: el poder estatal no debería concentrarse en una persona o institución. El mayor peligro que representa tal concentración de poderes es que puede amenazar con derribar los procesos democráticos del estado. El resultado más probable es que el gobierno se vuelva partidista, favoreciendo a algunos y descuidando a otros injustamente, o peor, que sea administrado completamente en función de los intereses de aquellos que están en el poder. En tales situaciones, pedirle rendición de cuentas al gobierno sería difícil o imposible.
Para prevenir esto, la doctrina de la separación de poderes requiere que:

• cada sección del gobierno esté limitada en cuanto a lo que puede hacer sin la aprobación o el apoyo de por lo menos otra sección para restringir su habilidad para afectar las vidas de los ciudadanos en forma negativa y ganar demasiado poder; y
• cada sección del gobierno debería desempeñar – en la medida de lo posible – únicamente las funciones para las que fue designado.

La gobernabilidad – con base en la separación de poderes – suele estar complementada por un sistema de “controles y contrapesos” para asegurar que el poder no se concentre dándole a cada sección la facultad de influir en las funciones de las otras. Por ejemplo, el ejecutivo en los sistemas presidenciales generalmente tiene el poder de vetar leyes promulgadas por la asamblea legislativa, y las cortes, como la Corte Suprema de los Estados Unidos, suelen tener el poder de declarar inconstitucionales tanto las leyes como los decretos del ejecutivo. Otro ejemplo es la función de la asamblea legislativa de auditar (vigilar) el desempeño del ejecutivo.

Con respecto a los CDF, los elementos más importantes de un sistema que se adhiere a la separación de poderes con controles y contrapesos son:

• una separación del personal (por ejemplo: los legisladores individuales promulgan leyes a través del proceso de promulgación de la asamblea legislativa, pero no están involucrados en la implementación de las mismas); y
• una descripción clara de las funciones de vigilancia, en las que la asamblea legislativa controla al ejecutivo mediante el monitoreo y la evaluación de la manera en que se implementan las leyes y se gasta el dinero.

Algunos dicen que no hay separación de poderes en los sistemas parlamentarios de países como Alemania, Canadá e India y, porque los ministros del gabinete también son miembros del parlamento. Sin embargo, aunque la línea sea menos clara, en estos sistemas los ministros del gabinete no son miembros de todos los comités parlamentarios importantes. Además, los miembros de los departamentos del ejecutivo están completamente separados de la asamblea legislativa.

Junto con los controles y contrapesos establecidos, los principios del estado de derecho complementan un sistema de poderes separados. El estado de derecho es la antítesis del ejercicio de poderes arbitrarios ya que define un sistema de gobierno bajo el cual hay un sistema de leyes claras y divulgadas que se administran en forma imparcial e igualitaria para todos. Muchos principios constitucionales proviene de la idea del estado de derecho, pero en este caso, los aspectos más importante son que:

• nadie en un puesto de responsabilidad pública debería tomar decisiones en asuntos en los cuales tiene un interés personal: los puestos públicos no deberían usarse para enriquecimiento personal; y
• todos tienen derecho a decisiones imparciales por parte de los funcionarios públicos.

Los principios constitucionales y los CDF

La toma de decisiones interesada con respecto a los CDF lleva a conflictos de interés

Bajo la doctrina de la separación de poderes, la función de la asamblea legislativa debería ser la de promulgar leyes necesarias para implementar las decisiones políticas. Las asambleas legislativas tienden a ser grandes organismos que toman decisiones en forma colectiva, generalmente por un voto mayoritario mediante los procedimientos que permiten el escrutinio público. Por supuesto, gran parte de la toma de decisiones legislativas implica compromisos, negociaciones y compensaciones, pero todas las decisiones son aprobadas por la asamblea legislativa como un todo. El proceso es legítimo porque las asambleas legislativas suelen representar una gran variedad de opiniones e intereses y siguen los procedimientos democráticos acordados.

Por otro lado, los programas de los CDF permiten que los mismos legisladores individuales tomen decisiones sobre políticas. Las asambleas legislativas aprueban el presupuesto general de los CDF y pueden establecer parámetros para su gasto pero, dentro de esas restricciones generales, los legisladores o sus comités, tienen mano libre.

Esto es un problema porque los legisladores tienen un interés personal en cómo se gaste el dinero de los CDF en sus circunscripciones, es decir, para apoyar sus perspectivas de reelección. Este no es un interés ilegítimo: el trabajo de los representantes es tomar decisiones que sirvan a los intereses de sus electores y así obtener la aprobación de posibles partidarios para asegurar su reelección. Pero cuando los legisladores pueden tomar decisiones por su cuenta acerca de cómo y dónde gastar el dinero público en sus circunscripciones, surge el conflicto de intereses.

Generalmente los intereses personales inmediatos de los legisladores individuales en brindar beneficios a sus electores son mediados por un proceso legislativo normal, en el que los intereses particulares de cada legislador compiten con los de los otros. En el caso de los CDF, al quitarles el proceso mediador de aprobación colectiva, se pierde una restricción importante para los legisladores que usarían los recursos públicos para servir a sus intereses políticos personales. Los legisladores suelen ser libres de usar los fondos de los CDF para atraer a sus partidarios más probables e ignorar a aquellos que no harán una diferencia.[2]

Los CDF no tienen un mecanismo de rendición de cuentas creíble

La habilidad de cada poder gubernamental de brindar un control sobre los otros es algo esencial de la separación de poderes y preservar un equilibrio de poder adecuado. No existe ningún control creíble en el caso de los programas de los CDF.

Formalmente la asamblea legislativa retiene la responsabilidad de vigilar el gasto de los CDF, ya que el gasto se puede monitorear y auditar de la misma forma que otros gastos públicos. Sin embargo, hay una falta de incentivo intrínseca por parte de las asambleas legislativas para inspeccionar los proyectos de los CDF cuidadosamente, ya que cada miembro tiene un interés en gastar libremente.[3] Si uno quiere proteger sus proyectos de la inspección, tiene un interés personal en que los proyectos de sus compañeros no se sometan a una inspección apropiada. Es más, sin importar lo bien que la asamblea legislativa controle el gasto de los miembros individuales, el control por parte de las asambleas legislativas sobre sus propios miembros sufrirá percepciones de ilegitimidad.

Los miembros del parlamento no deberían de decidir los proyectos para sus circunscripciones

Algunos sostienen que los problemas constitucionales que surgen de los CDF pueden resolverse poniendo la implementación real de los proyectos financiados en manos del ejecutivo. Sin embargo, hacerlo no eliminará los conflictos de interés o la falta de rendición de cuentas característica de los CDF porque, si bien la vigilancia de la implementación de los proyectos podría estar asegurada, la elección de los proyectos aún escaparía a la inspección adecuada.

Como se señaló arriba, las dos formas principales en que los CDF autorizan a los legisladores individuales elegir los proyectos, socavan la separación de poderes y el estado de derecho (y por ende la democracia y el buen gobierno), además:

• permiten la toma de decisiones con intereses personales involucrados y por lo tanto conflictos de interés; y
• no tienen mecanismos creíbles de rendición de cuentas.

¿Qué piensan las cortes?

Aunque esta gaceta presta atención al impacto que tienen los CDF en los gobiernos constitucionales en general, resulta útil examinar algunos ejemplos de cómo las cortes en países específicos han puesto a prueba estos programas en contra de la constitución del país. En uno de esos casos, la Corte Constitucional de Mongolia sostuvo que la adición de las subvenciones de los CDF al presupuesto nacional por parte de la asamblea legislativa era inconstitucional. La decisión se basó en la Constitución de Mongolia, que establece que el ejecutivo determina el presupuesto y lo implementa, y que la única función de la asamblea legislativa es aprobarlo. En una discusión que generó la preocupación por la toma de decisiones partidaria a través de los CDF, la Corte concluyó que los CDF “creaban condiciones de competencia desigual en las próximas elecciones parlamentarias para los candidatos y los partidos políticos.”[4]

La única cuestión sobre los CDF que la Corte Suprema de las Filipinas planteó en su decisión de 1994 en “Philippine Constitution Association v Enriquez” fue si el programa del CDF (llamado “Countrywide Development Fund”, fondo de desarrollo para todo el país) implicaba “un cercenamiento de los poderes del ejecutivo por parte de la asamblea legislativa”. Se argumentó que el programa infringía la doctrina de la separación de poderes conforme a la Constitución de las Filipinas.

La decisión de la corte fue breve y señaló que la Constitución de las Filipinas le da al Congreso “el poder del monedero” y que “el poder de asignación lleva consigo el poder de especificar el proyecto o la actividad a financiar de acuerdo a la ley de asignación. Puede ser tan detallada y amplia como lo desee el Congreso.” En otras palabras, desde el punto de vista de la Corte, no hay restricción constitucional para el Congreso cuando se trata de dar fondos a sus miembros para gastar libremente en proyectos relacionados con las circunscripciones.

La Corte Suprema de las Filipinas enfatizó que la autoridad otorgada a los miembros del Congreso bajo el “Countrywide Development Fund” es “simplemente una sugerencia” – el presidente debe determinar si los proyectos propuestos están dentro de los parámetros de la ley y si están de acuerdo con otros proyectos locales. Sin embargo, la aseveración de la Corte de que los legisladores sólo pueden hacer recomendaciones no es del todo exacta. Las razones por las que el presidente puede rechazar las “recomendaciones” están limitadas por las disposiciones del programa, y parecería que no es posible averiguar la imparcialidad de las elecciones de los gastos.

El juicio más reciente sobre los CDF fue el de la Corte Suprema de la India el 6 de mayo 2010.[5] Nuevamente, el caso giró alrededor de disposiciones específicas de la Constitución de la India, pero la Corte también trató cuestiones centrales sobre la separación de poderes, rendición de cuentas y descentralización. Igual que en las Filipinas, la Corte de la India enfatizó que la función de los miembros del parlamento bajo el CDF de la India se limita a recomendar proyectos que serán implementados por las autoridades locales. La Corte estaba satisfecha con que los miembros del parlamento no tuvieran responsabilidades ejecutivas y con los controles y contrapesos adecuados en el programa: dentro del parlamento y a través de los lineamientos de los proyectos y los requerimientos de informes anuales. Por otro lado, la Corte señaló que la doctrina de separación de poderes en la India es débil: “el principio constitucional de la separación de poderes solamente será violado si una función esencial de una de las secciones es cumplida por otra, lo que provocaría la eliminación de los controles y contrapesos.”[6]

El énfasis de la Corte en la capacidad de los miembros del parlamento de hacer recomendaciones respecto a la selección de los proyectos y confianza en los mecanismos de rendición de cuentas de los CDF resulta inapropiado. En primer lugar, las propuestas deben ser aprobadas por las autoridades locales y solamente pueden rechazarse si no cumplen con los estándares establecidos. En segundo lugar, aunque haya rendición de cuentas en la implementación de proyectos, como con la mayoría de los CDF, no hay rendición de cuentas en la selección de los proyectos.

Como en Mongolia, las cuestiones relacionadas con la toma de decisiones con intereses personales involucrados y los conflictos de interés surgieron en forma indirecta en la India. Se argumentó que los CDF les otorgaban a los miembros del parlamento titulares una ventaja injusta en las futuras elecciones ya que tenían fondos a su disposición que podían “gastar o prometer gastar.” La Corte rechazó este argumento por falta de apoyo empírico y porque ningún principio de las elecciones justas es violado si el “buen uso” de los fondos conduce al apoyo del titular.

¿Pueden resolverse los problemas constitucionales de los CDF?

Desde su introducción los CDF se han perfeccionado de muchas maneras. En muchos países, la ley determina con bastante precisión el tipo de proyecto para el cual se pueden usar los fondos y requiere que el gasto se adhiera a los procedimientos estándares de las finanzas públicas. Los legisladores no necesariamente administran los gastos directamente.

La Corte Suprema de la India considera que dichas disposiciones regulan cómo se usan los fondos de los CDF adecuadas para evitar preocupaciones sobre si los CDF violan la separación de poderes o les otorgan a los miembros del parlamento titulares una ventaja injusta en las encuestas. Pero la opinión de la Corte de que los mecanismos de rendición de cuentas son adecuados ignora las implicaciones de la función de los miembros del parlamento individuales en la elección de los proyectos. La Corte no ofrece ninguna respuesta al problema más común que plantean los críticos de los CDF: les permite a los legisladores asignarse a sí mismos mucho dinero para gastar con sus partidarios políticos.

El estado de derecho se ve comprometido por el conflicto de intereses de los legisladores cuando eligen los proyectos, a pesar de las medidas requeridas para que el gasto cumpla con ciertos criterios. Además, la separación de poderes se infringe por la falta de algún mecanismo creíble para asegurar que la selección del proyecto no involucre intereses personales o partidarios.

Desde una perspectiva constitucional, los CDF son la respuesta incorrecta a problemas reales de insuficiencia de fondos en áreas de desarrollo, el fracaso de los gobiernos nacionales para encarar necesidades reales y la práctica de retener fondos de áreas controladas por los partidos opositores. La solución no es darles dinero a los legisladores individuales para que gasten; sino crear formas más efectivas para transferir recursos a las áreas locales e involucrar a las comunidades directamente en las decisiones de gasto de recursos. Es posible que la Corte Suprema de las Filipinas esté en lo cierto al reafirmar que un miembro del parlamento sabe más acerca de lo que se necesita en su circunscripción que un ejecutivo u otro miembro del parlamento, pero es la gente la que está en el lugar adecuado para tomar esas decisiones.

La mejor solución para los problemas de rendición de cuentas y conflicto de intereses de los CDF es excluir a los legisladores completamente de la administración de esos programas (incluso de la selección de los proyectos). Así, los CDF serían fondos gastados en las circunscripciones en proyectos identificados por los miembros de la circunscripción a través de las estructuras de gobierno local.