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Con el paso de los años, el International Budget Partnership (IBP) ha documentado campañas de la sociedad civil que ha combinado análisis presupuestarios con otras herramientas de activismo para mejorar la forma en que se gestionan los fondos públicos y se prestan servicios públicos. Una de estas herramientas de activismo es la litigación estratégica.

Sin embargo, demandar al gobierno ante un tribunal puede ser una tarea riesgosa para la cual se necesitan muchos recursos, entonces, ¿por qué hacerla? Bien, en muchos casos, la litigación puede ser una manera eficaz de lograr que las partes estén en desacuerdo respecto de cómo usar los recursos públicos para establecer claramente sus posturas ante un foro. Y, ante la reciente tendencia perturbadora de los esfuerzos del gobierno por cerrar el espacio político para la sociedad civil, la litigación puede ser frecuentemente la opción más viable para las OSC que buscan el cambio social.

Hemos visto cómo las OSC han usado la litigación para promover las acciones del gobierno en diferentes frentes, entre ellos:

• aumentar el acceso público a información (p. ej., la Campaña Nacional para los Derechos Humanos de los Dalits (NCDHR) en la India y el Centro para Estudios Legales y Sociales en la Argentina);
• otorgar o aumentar asignaciones específicas (Campaña sobre el Subsidio de Asistencia a Niños y el trabajo de Treatment Action Campaign para aumentar el acceso a tratamientos para el VIH/SIDA en Sudáfrica);
• y cumplimiento con las obligaciones legales y constitucionales (NCDHR y Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia [ACIJ] en Argentina).

Existen otros factores que pueden hacer que la litigación sea una opción de activismo eficaz. Uno es que muchas preocupaciones de la sociedad civil son parte de compromisos de los gobiernos respecto de los derechos humanos, y han un reconocimiento cada vez mayor de estos derechos en las leyes internacionales y en las constituciones y la legislación nacionales y municipales. Este reconocimiento ha brindado estatus a las OSC para que demanden a los gobiernos que no cumplen con sus obligaciones y generó un conjunto creciente de decisiones legales para reforzar las obligaciones de derechos humanos, lo cual aumenta el posible impacto de la litigación.

Los casos ante tribunales con frecuencia también atraen la cobertura de los medios, promueven la atención a problemas y aumentan la presión sobre el gobierno. Es probable que ni siquiera sea necesario presentar una demanda, si su organización tiene una reputación de recurrir a los tribunales para responsabilizar al gobierno, la «amenaza de litigación» podría ser suficiente para que el gobierno preste atención e implemente las reformas necesarias. Finalmente, cuando gana, el reconocimiento legal de su posición puede ser sumamente poderoso.

Está claro por qué las OSC están cada vez más interesadas en iniciar acciones legales en su activismo; no obstante, iniciar litigación implica ciertos desafíos y riesgos. 

Posibles riesgos de la litigación estratégica

El costo es probablemente el mayor factor a considerar con la litigación, ya que puede magnificar otros riesgos. Su organización debe tener pericia legal interna o acceso a abogados, y, si la decisión del tribunal no favorece a la organización, podría no solo perder lo que gastó en el caso sino ser responsable de los costos de la otra parte o partes. Aunque algunos litigios se resuelven en un año o dos, por lo general, la litigación es un proceso prolongado, y algunos casos demoran más de una década en resolverse. La mayoría de las OSC desean continuar la campaña mientras el proceso legal transcurre, lo que puede sumar más costos.

Incluso si su argumento legal está respaldado por evidencia sólida, podría perder. Su caso podría presentarse ante un juez que se opone a su posición y toma una decisión en su contra. O el juez podría no querer o no estar preparado para decidir respecto de cuestiones muy técnicas y la forma en que se integran en otras políticas y prioridades. Finalmente, los jueces por lo general evitan exceder su responsabilidad de interpretar y garantizar el cumplimiento normativo pasando al ámbito de poner la ley en consideración para la doctrina de separación de poderes, lo que le asigna funciones, obligaciones y responsabilidades específicas al ejecutivo, la legislatura y el poder judicial.

Un riesgo de la litigación es cerrar el caso, otro es que su organización ganar, pero el recurso (las acciones específicas que el tribunal le ordena al gobierno llevar a cabo) podrían no ser lo que usted esperaba. Por ejemplo, al intentar conseguir acceso universal a la educación, es probable que se solicite la construcción de más escuelas para adaptarse a grupos de alumnos más pequeños y acortan las distancias que los niños deben recorrer. Pero la orden judicial podría establecer solamente que el gobierno tiene que brindar acceso, lo cual deja abiertas opciones no deseadas como solo ubicar más niños en espacios existentes. Existe también la posibilidad de que una victoria legal sea entorpecida por una implementación deficiente de una orden judicial.  En un estudio de caso del IBP recientemente publicado se descubrió que, tras una victoria legal de ACIJ sobre la Ciudad de Buenos Aires, la organización necesitaba recurrir a muchas otras herramientas de activismo para garantizar que la decisión del tribunal se implementara eficazmente.

Dado que evade el proceso regular de las políticas, la litigación puede aislar decisiones particulares sobre el uso de los recursos públicos sin considerar otras necesidades y prioridades. Esto puede distorsionar opciones respecto de cómo cuidar mejor los fondos insuficientes. Finalmente, un litigio podría obstaculizar los esfuerzos de establecer relaciones de trabajo más colaborativas con el gobierno, aunque esto está un tanto atenuado por el hecho de que los gobiernos no son monolíticos y una demanda contra un segmento podría no afectar el trabajo productivo con otros segmentos. Además, hay instancias en las que los aliados de la gestión media del gobierno respaldan los cambios que la litigación intenta promover.

Ocho consejos para la litigación eficaz

A pesar de los riesgos, la litigación ofrece beneficios potenciales importantes. Para maximizarlos, y minimizar los riesgos, presentamos ocho consejos prácticos que las OSC deberían considerar cuando deciden iniciar una demanda:

1. Usar evidencias del análisis y monitoreo presupuestario para fortalecer los argumentos a favor de la acción del gobierno y oponerse a argumentos del gobierno de que una falta de fondos públicos es la razón de la prestación deficiente o inexistente de servicios.
2. Para aliviar la presión directa sobre su organización, intente atraer colitigantes.
3. Mantenga otras actividades de activismo mientras esté litigando, los litigios son largos y es probable que obtenga los resultados que desea antes de que el tribunal tome una decisión.
4. Movilice el apoyo de quienes se verán afectados por el resultado del caso, en especial, al momento de implementar decisiones positivas.
5. Esté preparado para formular fundamentos sólidos (es decir, registros escritos, historias, etc.) para su caso con el paso del tiempo.
6. Desarrolle las habilidades necesarias para trabajar con los abogados. Las OSC necesitan aportar su conocimiento presupuestario a los debates con los abogados y comprender el marco legal. En muchos países, hay organizaciones, como centros de recursos legales, que pueden ayudar en esta área, de modo que consúltelas.
7. Comprenda cómo podrían otras actividades de activismo (medios, presión pública) influir sobre los tribunales y piense cuidadosamente en cómo lograr mejor los objetivos de su campaña.
8. Bríndele al tribunal detalles específicos sobre el recurso que intenta conseguir a fin de evitar ganar el caso, pero obtener una resolución deficiente o potencialmente ineficaz.

Aunque la litigación tiene ciertos riesgos, los posibles resultados para los activistas de la sociedad civil son muy importantes. La clave es ser estratégico en la litigación. El IBP continuará explorando la forma de usar la litigación estratégica como herramienta de activismo y de adaptarla cuando las cosas no salen como se planearon.

Esta publicación se benefició con un debate sobre litigación estratégica mantenido en la reunión de miembros de una red de aprendizaje de grupos de la sociedad civil que participan en el análisis presupuestario y el activismo, que se llevó a cabo en junio de 2016, en Barcelona, España. El IBP convocó la reunión de la red y el debate sobre litigación tomó información de las perspectivas y experiencias de Dalile Antunez, codirectora de la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ, Argentina); Diana Guarnizo, coordinadora de investigación en Dejusticia (Colombia); y Jay Kruuse, director de Public Service Accountability Monitor (PSAM, Sudáfrica).